Consideraciones sobre la legalidad de los convenios urbanísticos de planeamiento

Mar 31, 2017 | Urbanismo

1. Origen de los convenios urbanísticos

Los convenios urbanísticos como cauces de negociación entre la Administración y los particulares surgen a raíz dos circunstancias: el establecimiento de determinadas competencias públicas en el ámbito urbanístico que vinculaban a la propiedad privada y la aparición de intereses coincidentes en un mismo campo de actuación. En realidad las dos circunstancias citadas surgen por la existencia previa de una situación deficiente en la política urbanística municipal que entonces se desarrollaba en las ciudades, cual era  la falta de instrumentos adecuados para hacer efectivas las técnicas urbanísticas nuevas. De este modo la expropiación urbanística como instrumento operativo principal en las postrimerías del siglo XIX y primera mitad del siglo XX, deja paso al pacto con los particulares, que aunque tenían reconocimiento legal desde la Ley de 29 de junio de 1864 de Ensanche de Poblaciones y la Orden de 1869 relativa a alineaciones de calles los pactos que se celebraban se solían materializar en contratos de compraventa o permuta.

El ensanche de poblaciones fue el ámbito donde mayor relieve tuvo la participación privada, con objeto de materializar lo proyectado en los planes de ensanche.

Con la Ley del Suelo de 1956 se opera una verdadera juridificación de la actividad urbanística, como expresa Cano Murcia, considerándose por primera vez el urbanismo como una función pública. A partir de entonces la ordenación urbanística -que se originaba mayoritariamente fruto del acuerdo de voluntades- pasa a configurarse como producto de una planificación pública guiada por el interés general. No obstante la Ley disponía una cobertura legal para una serie de acuerdos que podían hacerse con los particulares (en este sentido fueron comunes los convenios expropiatorios) con objeto de no provocar una rigidez excesiva en la aplicación de la misma.

A la luz de la reforma de 1975 de la Ley del Suelo, que no modifica sustancialmente la situación anterior, se observa una considerable extensión de los pactos convencionales que tiene como causa según algunos autores (Cano Murcia, A.) las insuficiencias y lagunas de la Ley en la regulación de la gestión del suelo urbano junto con las insuficiencias de medios financieros. En nuestra opinión, por el contrario entendemos que si bien ciertamente esta carencia de medios financieros de los Ayuntamientos si ocasiona o motiva la generalización de formulas convencionales, ello no representa la causa originaria o nuclear de tales pactos, sino que los medios financieros con los que cuentan los ayuntamientos son escasos para realizar la gestión urbanística porque no se aplicaban todos los instrumentos operativos que la Ley pone a disposición de los Ayuntamientos. Permanente deficiencia consustancial a la actuación urbanística de los Ayuntamientos.

Las razones defendidas por ciertos autores de existencia de lagunas en el texto legal, o de soluciones técnicas de difícil aplicación a la realidad como causa de la expansión de la figura de los convenios no las consideramos correctas si se hace un examen detenido de sus motivaciones, pues en realidad se observa que tales razones no tiene base real sino que tienen una claro sostén en la ineficacia e incluso inactividad de los Ayuntamientos, apreciándose de forma palmaria por su continuidad en el tiempo, en la ausencia o falta de aplicación del registro de solares en los municipios, de los instrumentos expropiatorios o de venta forzosa que se permiten respecto a  las fincas que tengan la condición de solares, la inexistencia de los patrimonios municipales de suelo, de aplicación de instrumentos previstos por la legislación urbanística como el derecho de superficie, o el de tanteo y retracto; la falta de control  y de fiscalización de los plazos para la tramitación y ejecución de los proyectos de urbanización en las distintas unidades de ejecución establecidas, etc.

2. Naturaleza de los convenios urbanísticos

La naturaleza jurídico-pública de los convenios urbanísticos se encuentra plenamente aceptada, ante la clara finalidad perseguida por dicho tipo de acuerdos. Examinado específicamente los previstos en la legislación urbanística (art. 234 TRLS/1976, su correlativo art. 303 TRLS/1992), esta naturaleza es evidente.  La incardinación de los convenios en alguna de las categorías tradicionales de la actuación administrativa (acto, contrato) es lo que ha sido objeto de diferentes posiciones doctrinales.

Los convenios urbanísticos representan acuerdos de voluntades entre la Administración y personas físicas o jurídicas, públicas o privadas titulares de intereses urbanísticos. En nuestro ordenamiento jurídico urbanístico actual los convenios tienen su fundamento en el principio de participación de los particulares en el urbanismo.

Como hemos expuesto responden a la necesidad de resolver determinadas cuestiones, cuyo campo unos autores extienden en mayor grado que otros: resolver conflictos,  insuficiencias de la ley, a veces incumplimientos urbanísticos, o bien representa  una forma de expresión de una voluntad administrativa  es decir de un auténtico acto administrativo.

En función de lo establecido en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante TRLCAP), los convenios urbanísticos han de calificarse, siguiendo a Bustillo Bolado y Cuerno Llata, como contratos administrativos especiales  al ajustarse a los requisitos del art. 5.2 b) de dicho Texto legal, en tanto que tiene naturaleza contractual y carácter administrativo por declararlo así una Ley (convenios urbanísticos típicos en virtud del art.303 TRLS/1992), por tener como objeto una finalidad pública competencia de la Administración)  o por su vinculación al tráfico administrativo específico de la Administración(convenios atípicos).

Finalmente una última nota que se añade a estos contratos administrativos especiales es los convenios urbanísticos que pertenecen al tipo de los convenios de colaboración, que implican, en palabras de Bustillo Bolado, la existencia de una comunidad de intereses incluso contrapuestos, que pueden satisfacerse mediante el acuerdo de voluntades y posterior actuación de los partícipes en su caso. Frente a estos convenios, están los de composición donde no se persigue buscar un punto de encuentro a una comunidad de intereses, sino zanjar una disputa jurídica o evitar su surgimiento (este es el caso del convenio arbitral o de la transacción).

3. Clases y sistema de fuentes

La mayoría de los convenios urbanísticos que se celebran en la actualidad no disponen de normativa específica que los contemple, si bien esta situación se está viendo alterada como consecuencia de las normas urbanísticas que se están dictando por la mayoría de las Comunidades autónomas.

En esta circunstancia, analizando en general los convenios en cuanto contratos administrativos especiales, estos acuerdos tienen como fuentes legales, las que resultan de la aplicación del art. 7.1 del T.R.L.C.A.P.  las siguientes:

    1. Sus propias normas especificas.
    2. TRLCAP de 2000 y su normativa de desarrollo.
    3. El resto del Derecho Administrativo.
    4. Derecho privado.

No obstante, para los convenios urbanísticos típicos por estar encuadrados en los supuestos del art. 3.1.d) -que excluye de la regulación que hace la Ley a aquellos convenios de colaboración cuyo objeto no está previstos en la Ley o normas administrativas especiales- el sistema de fuentes se encontraría reducido a sus propias normas específicas y a los principios del T.R.L.C.A.P.

Por la misma doctrina se reconoce la confusa definición legal de los convenios típicos del art. 3.1.d), resultando que la exclusión de la aplicación de la Ley como dicen Bustillo Bolado y Cuerno Llata sólo puede hacerse supuesto por supuesto, así como del alcance de la aplicación subsidiaria de los principios del propio Texto legal.

La diferenciación de régimen jurídico regulador entre los contratos administrativos especiales (convenios  encuadrados en la aplicación de la Ley)  y los excluidos de ella viene a ser de matiz, pues resulta que a los convenios de colaboración típicos (art. 3.1.d) las fuentes jurídicas que le son aplicables son su normativa especifica, los principios del T.R.L.C.A.P.,  el resto del Derecho administrativo (como consecuencia de la aplicación de tales principios) y el Derecho Privado como consecuencia igualmente de tales principios. Al considerar como principios de la Ley de Contratos los de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación del art. 11 ha de deducirse -a la vista del sistema de fuentes de los art. 7, 8 y 9 de la Ley- la supletoriedad del resto del Derecho Administrativo respecto del T.R.L.C.A.P.  y la constitución del Derecho privado como mecanismo de cierre. La principal peculiaridad que quedaría así como propia de los convenios de colaboración típicos es que se permite un amplio margen de maniobra para la delimitación reglamentaria o autonómica del régimen jurídico de los mismos, pudiéndose apartar así del régimen de la Ley de Contratos.

Ante este resultado práctico Bustillo Bolado y Cuerno Llata concluyen que el verdadero sentido del art. 3.1.d) no es sustentar un régimen jurídico especifico para los convenios de colaboración típicos, sino más simplemente abrir las puertas a que por vía reglamentaria o por vía autonómica se puedan introducir modificaciones de régimen jurídico respecto al T.R.L.C.A.P.  en ámbitos concretos, no teniendo que respetar las normas legales básicas establecidas en el Texto Refundido, que si tendrían que respetar los convenios atípicos del art. 5.2 b).

4. Asentamiento legal de los convenios urbanísticos

Como acertadamente explican E. García de Enterría y T.R. Fernández el principio de legalidad que debe regir el actuar de la Administración exige y da pié a la cobertura legal que ha de crearse para toda actuación administrativa y otorga en consecuencia el carácter legitimo a tal actuación.

A).- Cano Murcia resume las dos formas diversas que históricamente han existido de entender el concepto de legalidad. Un primer sector doctrinal que defiende un concepto negativo de la legalidad, que se traduce en el axioma “quae non prohibita permissa intelliguntur”, en cuya virtud la Administración no necesita en cada caso habilitaciones legales  especificas, sino simplemente le es posible realizar una actuación que se integre en el marco de la Ley (así Villar Palasí). Un segundo sector doctrinal donde se encuadra la mayoría de los autores (García de Enterría, Gonzalez Berenguer Urrutia) mantiene un concepto positivo de la legalidad, según el cual no sólo se exige una actuación conforme a la Ley, sino que cada acción administrativa debe ampararse en un precepto legal habilitante. Un tercer sector que agrupa a la doctrina mas reciente, adopta una posición intermedia donde mantiene el concepto positivo de legalidad exclusivamente para las actuaciones de un contenido limitativo, de gravamen de la situación jurídica de los particulares (en este sentido Santamaría Pastor).

Como ya se ha expuesto los convenios urbanísticos son considerados de 2 formas según estén o no reconocida normativamente su realización, existiendo así los convenios típicos y los convenios atípicos.

B).-  Los convenios, en cuanto tienen naturaleza de contratos, tienen una cobertura legal genérica en el art. 4 del T.R.L.C.A.P. de 2000, y considerándolos desde el ámbito específicamente local, en el art. 111 T.R.R.L.  de 1986, por los cuales la Administración podrá concertar los contratos que tenga por convenientes siempre que no vulneren o vayan en contra de:

  • El Ordenamiento jurídico. Este es el limite principal que encuentran los convenios urbanísticos, no admitiéndose los que vayan en contra de normas imperativas legales o reglamentarias, teniendo carácter de nulas de pleno derecho las disposiciones que las contradigan o defrauden.
  • El interés publico. La práctica convencional debe servir para dar contenido a lo que cada momento se entiende como de interés general, estándole vedado articularse como cauce favorecedor del interés de particulares.
  • Los principios de la buena administración. Enlaza con el principio de eficacia al que está sometida la actuación administrativa. El convenio pues, debe significar  un medio adecuado y proporcional para la finalidad que persigue.

El limite de no contravenir el Ordenamiento jurídico supone un obstáculo considerable a la celebración de convenios ante los esquemas rígidos y detallados que resultan de la normativa urbanística, el sistema de escalonamiento sucesivo del desarrollo y gestión urbanística que establece esta normativa, y las potestades regladas que le corresponden a la Administración.

Este límite señalado por Cano Murcia se ve atemperado en opinión del autor por las lagunas e imperfecciones técnicas que presenta el sistema urbanístico vigente .

5. Objeto de los convenios urbanísticos de planeamiento

Los convenios urbanísticos que tienen por objeto la alteración o modificación del planeamiento han sido recogidos progresivamente en la distinta legislación autonómica que se ha ido aprobando por las Comunidades Autónomas: Ley Foral 10/1994 de Navarra, Ley 2/1998 de Castilla-La Mancha, Ley 10/1998 de La Rioja, Ley 5/1999 de Castilla y León, Ley 5/1999 de Aragón, Decreto 1/2000 de Canarias, Ley 2/2001 de Cantabria, Ley 9/2001 de Madrid, Ley 1/2001 de la región de Murcia, y muy recientemente la Ley 7/2002 de Andalucía.

Los convenios urbanísticos, en cuanto acuerdo bilateral o multilateral de voluntades, tienen como fundamento esencial sujetar a una obligación pactada a la Administración actuante que se traduce en introducir determinadas modificaciones urbanísticas en el planeamiento general municipal. La contraparte se encuentra por su lado obligada a aceptar bien modificaciones de determinaciones urbanísticas, bien de formas y plazos de gestión en la actuación urbanística o bien de cesiones de suelo a las que en principio no estarían obligados.

6. La conformidad de los convenios urbanísticos de planeamiento con el ordenamiento jurídico urbanístico

La potestad de planeamiento, como antes se ha expuesto, tiene carácter legal y no negocial, y en tal sentido la potestad por propia definición es inalienable, intransmisible e irrenunciable, por cuanto el Ordenamiento jurídico la impone como una función de la Administración. Este principio se reconoce en los art. 8, 12 y 88.4 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.  El TS en su sentencia de 8 de julio de 1989 (RJ 1989, 5729) deja sentado que las potestades regladas de las que la Administración dispone no pueden ser comprometidas por los convenios que se pacten.

La configuración de la Ordenación del territorio como una potestad pública, se encuentra complementada con el reconocimiento a nivel constitucional de la participación privada en la fase de elaboración del planeamiento (art. 9.2, 105, 129.1 de la Constitución) pero con unos confines fijados en nuestro Ordenamiento jurídico (art. 12 Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, art. 69.2 L.R.B.R.L. Ley 7/1985) que determina que la elaboración del planeamiento no pueda entenderse como una competencia compartida entre la Administración y los particulares, sino que se está ante una potestad irrenunciable de la Administración, no condicionada por los pactos, acuerdos,… que pueda alcanzar con los ciudadanos.

En todo caso tal participación ciudadana no puede comprometer o menoscabar la potestad de planeamiento (ver art. 69.2 L.B.R.L. 7/1985). La participación ciudadana en la formulación y tramitación de las figuras de planeamiento se encuentra reconocida tradicionalmente en la legislación urbanística (Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, de 1976). Ahora bien este soporte  jurídico para la elaboración de convenios urbanísticos sobre la base del  principio de participación ciudadana, aparte de estar encerrado en los limites que se han señalado, lo que viene a legitimar es una participación de los interesados (art. 104.1 TRLS/1992), tanto de entidades representativas como de particulares,  y no sólo en los procesos de elaboración que se inicien por la Administración sino que pueden ejercer la iniciativa de formular planes.

Este marco, entiendo que ha sido desvirtuado sistemáticamente en la elaboración de convenios, donde sólo han tenido participación como interesados los propietarios del suelo excluyéndose al resto de la ciudadanía  en el proceso de participación de las alteraciones o modificaciones del planeamiento, a pesar de que la afectación al interés general y público es notorio y palpable por la propia finalidad del planeamiento urbanístico en el “hacer ciudad”.

Supuestos extremos en los que se da una afección al interés general y se prescinde de la participación de los ciudadanos -bien a través de asociaciones, entidades, gremios,…. cuyo objeto social se relacione con los aspectos particulares que sea el objeto de cada actuación o bien desde una intervención particular a través de los periodos de información pública- son aquellos casos en que los convenios pactados afectan a la zonificación de espacios libres, a la determinación de una mayor densidad de viviendas en un área, etc.

Debe admitirse en definitiva que la participación ciudadana debe ser el único marco y cauce en el que podrían formalizarse pactos, respetando en todo caso la finalidad literal del art. 125 R.P.U.

Una vez explicado el marco en el que han de desarrollarse la elaboración y tramitación de los convenios urbanísticos debemos analizar el encaje de los convenios urbanísticos de planeamiento en el marco del Ordenamiento urbanístico aplicable. Aunque dogmáticamente sea admisible la posibilidad de convenios urbanísticos sobre planeamiento, la existencia de los distintos límites legales al contenido que puedan tener los mismos hace difícil su admisión legal en la práctica, tal como expondremos. Todo pacto tendente al incumplimiento de dichos límites  u obligaciones impuestos por la normativa urbanística carece por consiguiente de validez.

Entre los numerosos  límites a los convenios de planeamiento se encuentran (algunos de gran relevancia general que han sido  objeto de frecuentes desplazamientos por los convenios urbanísticos que los Ayuntamientos ha venido celebrando):

  • La inadmisión de las reservas de dispensación, siendo en consecuencia indisponible el planeamiento y de plena aplicación el principio de la  inderogabilidad singular. Este límite ha sido consagrado en la sucesiva legislación urbanística: art. 57.3 TRLS/1976.
  • La clasificación de un terreno como suelo urbano o urbanizable no se encuentra en el ámbito de la discrecionalidad concedida a la Administración, como en algunas sentencias  se ha admitido, sino que la condición para ser un suelo urbano viene regulado por la legislación especial urbanística (art. 8 a) de la Ley 6/1998 de 13 de abril y art. 10 a) TRLS/1992) no procediendo dicha clasificación cuando no se ajuste el suelo en cuestión a las condiciones exigidas. En esta situación sólo era susceptible la posibilidad de clasificación de un suelo como urbanizable por el planeamiento general. Pero incluso esta posibilidad ha sido aun más restringida desde la aprobación de la Ley 6/1998 que establece de forma reglada aquellos suelos que tienen la condición de urbanizables, al mismo tiempo que regula las circunstancias que determina  la condición de un suelo como no urbanizable. La caracterización generalizada que se hace de cada uno de los tres tipos de suelo en consecuencia elimina la discrecionalidad de que podía disfrutar la Administración.
  • No es posible jurídicamente negociar la calificación de uso de un suelo urbano, al menos si afectan a suelos que se han desarrollado en unidades de ejecución, pues la calificación que se le dio en su día significó para su propietario determinadas cargas y beneficios, que ahora con un cambio de uso resultaría beneficiado o perjudicado con respecto al resto de propietarios que conformaban la unidad de ejecución concreta.
  • Otros criterios legales que en todo caso vincula a la Administración  son los estándares urbanísticos (espacios libres, zonas verdes y dotaciones publicas locales, densidad máxima de viviendas,…) y respecto a los cuales solo cabe pactar a partir del cumplimiento de los porcentajes mínimos establecidos.
  • Otras determinaciones de la normativa urbanística sobre la que no cabe disponer son el sometimiento al principio de jerarquía de planes, la cesión gratuita de viales, el costeamiento de la urbanización, la cesión del porcentaje legal del aprovechamiento medio, etc.

Si entramos en un estudio de nuestra jurisprudencia se reconoce que la postura jurisprudencial más asentada considera que la potestad de planeamiento debe responder a las exigencias del interés público urbanístico, sin que pueda ser limitado por los convenios que realice la Administración con los particulares (STS de 13 de julio de 1990). Es decir no se puede disponer por vía contractual de la potestad de planeamiento. Y así la jurisprudencia ha venido pronunciándose de forma permanente fallando que la potestad de planeamiento no puede encontrar límite por vía convencional, decantándose en ocasiones por la declaración de nulidad de los convenios y en  otras por la validez y eficacia de los mismos, permitiendo así el ejercicio de acciones resolutorias por la no transformación del convenio en planeamiento.

Como punto de partida entendemos conveniente arrancar de aquellos supuestos en que la jurisprudencia ha admitido sin problema la nulidad de los convenios, para posteriormente intentar analizar los distintos casos o supuestos donde se ha decantado por otras declaraciones. En la jurisprudencia que hace referencia a los convenios urbanísticos atípicos, que son los generales, no siempre queda clara la causa ni el contenido obligacional de los mismos.

  1. Otorgamientos de licencias (STS  de 30 de abril de 1979, RJ 1979,1592). Considera el Tribunal que el objeto y la causa, como requisitos esenciales de todo contrato, han de estar dentro del tráfico jurídico, y siendo el otorgamiento de licencia una potestad administrativa reglada, no puede comprometerse su otorgamiento al margen de la legalidad aplicable. Por ello dice el Tribunal que “en aplicación del art. 1271 CC no puede estimarse válidamente constituido el pretendido negocio contractual por la falta de objeto idóneo”.
  2. Clasificación y calificación de terrenos. Es el grupo más numeroso de los convenios urbanísticos. A partir del razonamiento antes expuesto, el Tribunal extiende la consecuencia de nulidad para otros extremos del convenio pactado, como la reclasificación de terrenos, a pesar de afirmar que la potestad de planeamiento no es de carácter reglado. En otra sentencia, de 15 de diciembre de 1993 (RJ 1993, 9561) anula una revisión de un Plan General de Ordenación  por obedecer la misma a un previo convenio urbanístico.
  3. Competencia formal para la aprobación definitiva del planeamiento. Por la jurisprudencia se ha venido declarando (STS de 28 de marzo de 1988, -RJ 1988, 2448) la invalidez o ineficacia de los convenios donde se pacta por el Ayuntamiento determinados contenidos de  planeamiento, cuando éste no es el órgano competente para dictar la aprobación definitiva. No entra por consiguiente dentro de su ámbito de competencia dicha aprobación, negándose así la eficacia al convenio (STS de 15 de noviembre de 1988, RJ 1988, 9086) en el ámbito jurídico- administrativo.
  4. Condiciones de volumen. Sorprendentemente el TS admite la válida constitución del vinculo contractual cuando su objeto es la atribución a una finca de determinada edificabilidad (STS de 29-04-1989, RJ 1989,3305) cuando como hemos ya dicho la edificabilidad le ha venido dada  conjugándola con las cargas y beneficios que se han repartido en la unidad de ejecución, y  a lo que ha de sumarse las implicaciones de estar situado el inmueble en una área de reparto determinada. En otras sentencias (STS de 24 de febrero de 1988)  sin embargo rechaza que se pueda otorgar un determinado volumen de edificabilidad, si bien sólo porque no ha sido aprobado a través del procedimiento legal correspondiente.
  5. Cumplimento de los estándares urbanísticos que la legislación señala (STS de 28 de marzo de 1988).

Por otro lado, una cuestión de enorme relevancia que ha sido reconocida por la jurisprudencia, se refiere a la plena potestad del órgano competente para otorgar la aprobación definitiva de los planes, caracterizada dicha competencia, no como un simple control de legalidad, sino como la potestad de regular e imponer una visión distinta del Plan respecto a la acogida por el Ayuntamiento, basándose en una concepción urbanística diferente (Sentencia del TS de 13 de marzo de 1991, RJ 1991, 1998). Esta situación de distintas Administraciones intervinientes lo que refleja, en palabras del TS en su sentencia de 6 de febrero de 1984 (RJ 1984, 1015) es una ampliación de las competencias compartidas, confirmada por lo preceptuado en el art. 132 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico. Nuestra jurisprudencia ha seguido permanentemente la línea de considerar que nunca el municipio puede con sus convenios limitar el contenido de las potestades autonómicas (STS de 13 de febrero de 1992, RJ 1992, 2828).

Ante esta situación -confirmada por la doctrina y la jurisprudencia- de no ser admisible legalmente en ningún supuesto disponer de la potestad de planeamiento por vía contractual ¿qué relevancia pueden tener los convenios urbanísticos de un Ayuntamiento que además de estar constreñidos por los límites legales que se establecen por la legislación urbanística, se encuentran supeditados en su aplicación al criterio configurador del Plan que tenga la Comunidad autónoma correspondiente?; y cuando además el interés público va a condicionar la discrecionalidad del Planeamiento, pues dicho interés público, como bien dicen la STS de 21 de septiembre de 1991 y la STS de 13 de febrero de 1992, no puede ser el de unos pocos, sino el de todos los ciudadanos, pues la ciudad es de todos, y por tanto es el interés de la Comunidad, y no el de los propietarios del suelo el que ha de determinar su configuración.

De este modo, lo que Cano Murcia considera como peligro  que conlleva la práctica convencional, habría de entenderse en realidad como auténticas trabas legales para considerar admisibles los convenios de planeamiento: la inestabilidad que la modificación frecuente del planeamiento representa para una ordenación racional y global de todo el territorio (y que significa el objetivo central del urbanismo en un municipio); la ruptura de la unidad urbanística, con ejemplos que denotan una manifiesta ilegalidad como alterar pasado un tiempo la densidad máxima de viviendas por hectárea que se hubiera fijado y ejecutado originalmente en un Plan anterior, o como la sustitución de un espacio para equipamiento por un uso residencial,….; la inseguridad que se deriva también de la dependencia de la  situación convenida a la decisión del órgano que aprueba definitivamente el Plan; la privatización del urbanismo, a la que lleva el hecho de que la celebración de los convenios se circunscriba  en cuanto a sujetos intervinientes, a la Administración y a los propietarios del suelo. Cano Murcia llega a aceptar como principio básico en la celebración de los convenios (aunque sin llegar mas allá en el análisis de lo que significa de consecuencias negativas la practica de los procesos de celebración de los convenios actuales) que la participación debe articularse “uti cives” rechazando la línea actual de los convenios que se convierten en instrumentos de poder en manos privadas, sin responder a una verdadera demanda social que es lo que debe caracterizar el principio de participación de los ciudadanos en la formación del planeamiento.

El resultado final que produce la celebración de los convenios es un fraude a este principio de participación, pues se está predeterminando la formación del planeamiento por los convenios urbanísticos con determinados particulares. A pesar de esta realidad notoria nuestra jurisprudencia admite la validez de los pactos o acuerdos siempre que no hayan tenido trascendencia determinante para la aprobación del plan (STS de 24 de abril de 1987).

7. El límite del interés público

Desde una perspectiva general, el TS ha fijado como uno de los limites a los convenios de planeamiento el interés público, admitiendo los convenios siempre que los contenidos del instrumento de planeamiento sobre los que se ha pactado se justificaran por si mismos con independencia del convenio, es decir que respondan a criterios estrictamente urbanísticos,  y que el acatamiento de la legalidad urbanística, como dice la STS 24 de abril de 1987, sea lo determinante para la aprobación del instrumento de planeamiento. Si no estuviera amparado en el interés publico, si el planeamiento no reflejara la ordenación que se estima mas adecuada para el interés publico, entonces se estaría en un supuesto de desviación de poder. Bustillo Bolado y Cuerno Llata concluyen a partir de las numerosas resoluciones judiciales referidas a esta cuestión que no habrá obstáculo para la celebración de convenios urbanísticos de planeamiento siempre que se justifique en el interés publico (que no sea el documento de planeamiento una simple vestidura administrativa del convenio administrativo suscrito) y que no se infrinjan normas de carácter imperativo como por ejemplo las de procedimiento de elaboración, estándares urbanísticos, normas de directa aplicación o legislación sectorial de medioambiente o patrimonio). Su afirmación añadida de que los contenidos de las figuras de planeamiento deben justificarse por si mismas y que la potestad de planeamiento no puede estar condicionada por los convenios no dejan de ser explicaciones y supuestos incluidos en el principio del interés publico que es el que ha de regir el ordenamiento.

En definitiva si es el interés publico lo que debe fundamentar una ordenación determinada y concreta podría llegar a concluirse que sobre la finalidad esencial que guía la determinación y consecución del interés público no se requiere ni precisa un pacto con particular para obtener el Ayuntamiento  a cambio unas cesiones gratuitas, pues se conseguiría aplicando dicha técnica del interés publico a través de instrumentos como la expropiación, la adjudicación del aprovechamiento que le corresponda a ese suelo en concreto en otra finca o unidad de ejecución, etc.

El marco o la delimitación del ámbito donde ha de operarse con el concepto del interés publico será así un problema de casuística en el que es difícil establecer los supuestos de admisión de los convenios urbanísticos por razones de interés publico (ej. Traslado de instalación de uso industrial para recuperar espacios urbanos para esponjamiento y reequipamiento de la ciudad- STS de 31-01-2002-);  si bien el alcance del carácter público ha sido determinado reiteradamente por la jurisprudencia considerándolo como un interés que abarca a toda la comunidad y no  a unos pocos como son los propietarios de suelo, y por tanto es aquel interés el que ha de determinar la configuración del interés publico. La consecuencia es que la potestad de planeamiento ha de actuarse para conseguirse la mejor ordenación posible,

Ha sido muy desacertada la variada y contradictoria línea de resoluciones del TS, dándose la situación como afirman Bustillo Bolado y Cuerno Llata, de que el TS acepta de hecho lo que niega de derecho, pues así como repetidamente ha rechazado que la potestad de planeamiento se vincule o condicione, admite en algunos casos que la Administración negocie con la potestad de planeamiento ( St de 25 de marzo de 1992 en el que se permite una reclasificación de suelo con redistribución de intensidades, al objeto de evitar el Ayuntamiento pagar gravosas indemnizaciones), observándose como dicen los autores anteriores que estaríamos ante un ejemplo típico de desviación de poder.

El ius variandi que compete así a la Administración urbanística en la ordenación del suelo estará constreñido en consecuencia por el interés público, que provoca que no se pueda al planificar la Administración  alejarse de los interés generales que debe servir, o que no tenga en cuneta la función social de la propiedad o la estabilidad o seguridad jurídicas; o que incurra en desviación de poder o carezcan de motivación sus decisiones (STS de 19 de julio de 1994, RJ 1994,6382).

8. Regulación autonómica de los convenios de planeamiento

La conocida y popular problemática que  surge con la institución de los convenios urbanísticos, se ha argumentado que obedece a una deficiente legislación del Estado sobre la materia, entendiéndose que tendrán que ser las CC.AA. quienes solventen este confuso marco de elaboración de los convenios urbanísticos.

La Constitución permite a todas las CC.AA. asumir competencias sobre ordenación del territorio, urbanismo y vivienda de forma exclusiva (art. 148.1.3º). En función de tales competencias y de las que implícitamente se derivan del art. 149.1.18º pueden dictar normas reguladoras de convenios urbanísticos teniendo en cuenta los límites que imponga la normativa estatal de carácter pleno o básico; por tanto siempre que estén de acuerdo a las bases reguladoras e imbricados siempre en procedimientos administrativos que respeten el procedimiento administrativo común.

La regulación que pueden hacer las CC.AA. difiere si se refieren a convenios urbanísticos encuadrados entre los del art. 3.d del T.R.L.C.A.P. (en cuyo caso no está obligada a respetar dicho Texto legal) o si se refieren a los convenios encuadrables en el art. 5.2.b, en cuyo caso debe respetar los preceptos  de dicho texto que sean considerados básicos.

Como ya hemos expuesto, las CC.AA. han ido progresivamente regulando la realización de los convenios urbanísticos (incluidos los relativos a las alteraciones del planeamiento) en sus legislaciones sobre ordenación urbana y régimen del suelo.

En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía ha sido la Ley 7/2002 la que ha regulado por vez primera la celebración de convenios urbanísticos, donde al menos se avanza respecto a la legislación hasta ahora aplicable (Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, adoptado parcialmente con carácter transitorio por la Ley 1/1997 de la Comunidad Autónoma de Andalucía ) y se permite una mínima participación ciudadana en el proceso de tramitación de los convenios si se aplican con efectividad los principios de transparencia y publicidad en la tramitación del convenio (principalmente en los de planeamiento); asimismo se regula mas adecuadamente los efectos de los convenios entre partes (art. 30.2 de la Ley 7/2002).

La participación prevista por la legislación andaluza supone una participación de los ciudadanos apenas visible y eficaz en comparación con los procedimientos de tramitación de convenios de planeamiento contemplados en otras legislaciones autonómicas (Decreto legislativo 1/2000 de Canarias, Ley 2/1998 de Castilla-La Mancha, Ley foral 10/1994 de Navarra) donde se fija un periodo de información publica en boletines y diarios.

Por su parte los efectos de los convenios se circunscriben a la iniciativa y tramitación del pertinente procedimiento, lo que exime a los Ayuntamientos de un compromiso de resultado, con las posibles consecuencias de indemnización de daños y perjuicios que se ocasionarían sino se consiguen las estipulaciones acordadas, y que eran frecuentes al tener la competencia de la aprobación definitiva de las revisiones y modificaciones del planeamiento general las CC.AA. Ciertamente llama la atención así que ahora que es cuando los ayuntamientos tienen ciertas competencias para la aprobación definitiva de algunas de las modificaciones, no se les vincula en los resultados.

Bibliografía

BUSTILLO BOLADO, R. Y CUERNO LLATA, J.R. “Los convenios urbanísticos entre las Administraciones Locales y los particulares”, Edit. Aranzadi.

BUSTILLO BOLADO, R.O. “Convenios y contratos administrativos: transacción, arbitraje y terminación convencional del procedimiento”.

CANO MURCIA, A. “Teoría y Practica del Convenio Urbanístico”. Edit. Aranzadi 3ª edición 2002.